Il diritto nella pandemia. Perché l’emergenza non diventi ordinarietà

Una delle poche certezze in questo tempo di pandemia è che l’eccezionalità delle circostanze non riguarda solo l’aspetto sanitario ma pervade, tra gli altri, anche il campo del diritto. Ne parliamo con l’avvocato Matteo Picotti del Foro di Milano e  Segretario della Camera Penale del capoluogo lombardo, che nella presente intervista parla però a titolo personale.

Dal 31 gennaio, con la dichiarazione dello stato d’emergenza viviamo in una situazione di eccezionalità. Come funziona giuridicamente e quali criticità rilevi?

Sotto il profilo giuridico si può certamente affermare che tutti gli ordinamenti prevedono la possibilità di una limitazione temporanea dei diritti in caso di emergenza, è un principio del diritto internazionale e non serve una legge costituzionale per proclamare lo stato di emergenza. Tuttavia, in Italia, è stato proclamato sulla base del Testo Unico di Protezione Civile e gestito tramite gli ormai famosi DPCM che hanno teoricamente solo funzione di coordinamento e indirizzo politico-amministrativo, ma in questo caso da adottarsi “in deroga ad ogni disposizione vigente, nei limiti e con le modalità indicati nella deliberazione dello stato di emergenza e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea” (art. 25). Ciò in realtà impatta duramente sulla forma giuridica dello Stato e solleva forti dubbi di costituzionalità poiché manca un controllo parlamentare e costituisce un serio campanello d’allarme per la tenuta democratica.

Puoi precisare su questo punto..

Credo sia necessario distinguere sempre tra forma dello Stato ed esercizio del potere. Pur rimanendo nella legalità –  il TU è una legge ordinaria che disciplina il potere del Presidente del Consiglio in questa circostanza – è nell’esercizio concreto del potere che si può comunque determinare un abuso del diritto. È innegabile che in questa fase né a livello nazionale, né a livello regionale o comunale, vi sia stato un controllo degli organi legislativi sull’operato di quelli esecutivi. Ciò pone oggettivamente un problema generale che riguarda il contesto storico-politico attuale dove, anche sull’onda delle crisi economiche e delle loro profonde conseguenze nelle società, si è passati da una condivisione del potere esecutivo abbastanza estesa, ad una centralizzazione leaderistica. L’Italia è purtroppo un caso esemplare: una Repubblica parlamentare, dove non esiste l’elezione diretta del Presidente del Consiglio – che rimane peraltro un primus inter pares – ma dove acquisisce sempre più forza una visione aziendalistica dello Stato per cui servirebbe un “presidente manager” per far fronte ai veloci cambiamenti che viviamo, a discapito delle procedure decisionali democratiche. Il populismo di questi anni ha spinto vaste aree dell’opinione pubblica ad avallare l’idea dell’uomo forte al comando.

Tale tendenza pare esserci anche a livello regionale, con una progressiva sovrapposizione tra istituzione (Regione) e carica (Presidente) che quell’istituzione dovrebbe governare e rappresentare. Condividi questa lettura?

Sì. Anche alla luce di una sovraesposizione mediatica, più che di Presidenti di Regione possiamo parlare oggi di super governatori, quasi delle caricature di “piccoli capi di feudi italiani”, che presumono di imporre non solo norme, in realtà di portata limitata, ma perfino la morale ai propri cittadini. Pensiamo ai toni paternalisti usati da governatori come Zaia o De Luca. A livello formale, però, l’aspetto democratico è di sicuro più conservato dal momento che qui la carica di Presidente viene decisa con elezione diretta. Tuttavia, ritengo che molte discutibili ordinanze (come quelle sull’apertura o chiusura di alcuni servizi o attività produttive) hanno ecceduto la competenza assegnata dalla Costituzione.

Nella generale carenza di temperamento e controllo del potere esecutivo, è mancata una vigilanza efficace sull’operato delle Regioni da parte del Governo a cui non resta che sollevare un conflitto di attribuzione davanti alla Corte Costituzionale o impugnare, a posteriori, le ordinanze davanti al TAR (come nel caso della Calabria).
In sintesi credo che a più livelli vi sia un autoritarismo inaccettabile, da un punto di vista giuridico ancor prima che politico. Per questo ritengo vi debba essere una continua vigilanza rispetto agli abusi di potere, che nella forma e nella sostanza deve essere sempre esercitato democraticamente, cioè anche attraverso il controllo degli organi legislativi.

È legittimo temere che passata l’emergenza le misure straordinarie adottate permangano nell’ordinamento? O che dietro la difesa del diritto alla salute si nascondano svolte autoritarie?

I più rilevanti problemi giuridico costituzionali, effettivamente, derivano proprio da leggi approvate nei periodi di “emergenza”. Un esempio è il DASPO, nato come misura di prevenzione e vigilanza contro la violenza negli stadi e poi, con il cosiddetto DASPO urbano, trasformato in strumento di controllo sociale capace di colpire soggetti che magari nemmeno delinquono. Ritengo che quando si usa l’emergenza per governare l’ordinarietà si segna sempre una sconfitta dello Stato. Se nel momento dell’emergenza la limitazione dei diritti può apparire giustificata, quando tale limitazione perdura e si estende ad altri settori, l’effetto è devastante e crea dei mostri legislativi. Il TU fissa in 12 mesi la durata massima dello stato di emergenza, ma nulla prevede circa il perdurare degli effetti, quando invece ci dovrebbero essere dei limiti ben precisi oltre i quali si dovrebbe tornare all’ordinarietà.

Per quanto riguarda il “diritto alla salute” da un punto di vista costituzionale parliamo in primo luogo del diritto individuale di ricevere le cure. È sancito dall’articolo 32, mentre la libertà personale è codificata dall’articolo 13: vi è cioè un ordine gerarchico. Il legislatore ha il compito di bilanciare e contemperare i diritti, ma è evidente che in questi due mesi non ci sia stato alcun bilanciamento. In verità credo che le scelte siano state dettate dalla necessità di tutelare l’integrità dello Stato. Lo scenario di un’epidemia incontrollata, che avrebbe portato al collasso il sistema sanitario – mostrando per altro come il diritto alla salute non sia garantito per via di scelte politiche ben precise – avrebbe rappresentato un concreto rischio per l’ordine pubblico.

Il problema delle svolte autoritarie rimanda al fatto che i principi democratici sanciti in Costituzione, per essere sostanziali, devono essere esercitati quotidianamente. Più gli strumenti governativi si mostrano inadeguati a questa sfida e più si lascia spazio ai soprusi. Nella difficoltà oggettiva di interpretare i vari DPCM, si è scaricato sulle forze di polizia la scelta di decidere cosa è legale e cosa no, lasciando i cittadini in balia della discrezionalità dei singoli agenti. Inoltre, si è voluto gestire il tutto con uno strumento costituzionalmente discutibile come l’autocertificazione, che rimanda ad un male atavico del Paese: l’iperburocratizzazione. Costituzionalmente non si può obbligare un cittadino ad autodenunciarsi; in un processo il cittadino ha il diritto alla difesa, addirittura al silenzio, è lo Stato che ha la responsabilità di dimostrarne la colpevolezza.

Per non intasare le procure, si è passati poi dalla fattispecie penale alla sanzione amministrativa: la polizia è stata così “costretta” a compiti amministrativi per i quali ha usato discutibilmente il potere coercitivo. Gli eccessi di potere ai quali abbiamo assistito sono quindi stati doppiamente gravi, in sé e perché perpetuati in un campo che fin dal principio esula dai poteri attribuiti alla polizia in materia di sicurezza. Gli inseguimenti dei runner o l’elicottero dei carabinieri in spiaggia, sono assurdità ingiustificabili, un intreccio deleterio tra sproporzione dell’azione e funzione non adeguata dell’agente.

Credo che in questa esperienza sia mancata una legiferazione seria e vagliata dal parlamento che prevedesse dei reati specifici e ben tipizzati, e che evitasse di arrivare a paventare “l’uscire di casa” come un reato. La vaghezza legislativa e il vuoto di potere democratico impattano sempre sul potere discrezionale dei singoli, sulle loro convinzioni etiche e morali. È un dato storico che i corpi di polizia, come i governatori o i sindaci “sceriffi”, tendano poi a occupare questi vuoti attraverso l’esercizio di un potere anche autoritario.

La dignità delle persone detenute è un altro dei diritti (ancor più) calpestati dall’emergenza, che ha esasperato una condizione già gravata dal sovraffollamento e dalla pessima situazione delle carceri.

Credo che l’Italia sia stato l’unico Paese a non aver diminuito il numero dei detenuti per prevenire rischi di focolai. È una cosa incomprensibile che mi auguro non abbia ragioni elettorali. Il pugno duro del Ministro della Giustizia, attuato dopo il fiorire delle proteste, è stato controproducente e i provvedimenti di clemenza assunti a posteriori collocano lo Stato in una posizione di evidente debolezza. In realtà la gestione della popolazione carceraria è stata demandata ai singoli magistrati di sorveglianza che hanno dovuto, su istanza dei difensori, vagliare caso per caso. In risposta al linciaggio mediatico contro i giudici, sull’onda dell’indignazione per la scarcerazione di qualche mafioso al 41 bis, si è poi adottata un’ulteriore legislazione d’emergenza che ha affidato alla procura nazionale antimafia e antiterrorismo la pronuncia sui casi relativi a reati gravi. Ma come può la procura nazionale conoscere i singoli casi? E una volta che questa si sarà pronunciata, quale magistrato di sorveglianza che invece conosce i dettagli e il percorso rieducativo del condannato, andrà contro il parere della procura antimafia? Se vi è il sospetto che un magistrato abbia sbagliato a concedere una scarcerazione, esistono altri e preferibili strumenti, come l’ispezione ministeriale.

In chiusura, com’è la situazione della giustizia in questo tempo di emergenza?

Per un settore già martoriato, i ritardi e le disfunzioni accumulate avranno gravi e durature conseguenze a discapito della cittadinanza. Nell’ambito penale si sta aspettando una digitalizzazione seria, ma siamo ancora molto indietro. Nel solito gioco delle decisioni emergenziali, per uscire dal totale immobilismo, il Governo ha proposto l’assurdità di imbastire interi processi via web, col paradosso però di non poter depositare nessun atto a mezzo telematico. Ovviamente c’è stato un sollevamento di tutti gli operatori del settore. Ed ora, come altra conseguenza incostituzionale dell’emergenza, questo periodo di stop non conterà come termine di fase della carcerazione cautelare.

Lo Stato risparmierebbe molto con la telematizzazione del sistema giudiziario e di tutta la Pubblica Amministrazione e potrebbe liberare risorse a favore, ad esempio, della sanità pubblica.

Le crisi offrono l’opportunità di migliorare l’esistente, ripensare certe scelte, correggere la rotta. Non perdiamo quest’occasione che si è così tragicamente e inaspettatamente presentata. Dobbiamo uscirne più forti, senza lasciare indietro nessuno. Solo curando e salvaguardando lo Stato di Diritto sapremo affrontare i prossimi anni. E la tecnologia, se al servizio dei diritti, può essere un fattore decisivo.